Rinegoziazione del mutuo e azioni esecutive

Negli ultimi anni il tema della rinegoziazione dei mutui è uscito dalle pagine specialistiche per entrare nella quotidianità di molte famiglie.

L’aumento dei tassi di interesse ha reso più onerose - in alcuni casi insostenibili - le rate dei mutui a tasso variabile, costringendo il legislatore e il sistema bancario a correre ai ripari e a immaginare strumenti per attenuare il cosiddetto “caro-mutui”.

La Legge di bilancio 2023 (L.197/2022) ha riaperto la possibilità di trasformare i mutui ipotecari a tasso variabile in mutui a tasso fisso, alle condizioni fissate dall’art. 1, comma 322, con riferimento in particolare a importo originario (non superiore a 200.000 euro), destinazione prima casa, ISEE del nucleo familiare e regolarità dei pagamenti.

Su questa base, l’ABI ha invitato banche e intermediari non solo ad ampliare la platea dei beneficiari delle rinegoziazioni, ma anche ad allungare i piani di ammortamento e a favorire l’accesso al Fondo di solidarietà per i mutui prima casa (il c.d. Fondo Gasparrini).

Il risultato è stato un numero elevatissimo di contratti oggetto di rinegoziazione, spesso più volte nel corso del rapporto.

• il mutuo rinegoziato resta sempre idoneo a fungere da titolo esecutivo?
• oppure, oltre una certa soglia di modifiche, la banca è costretta a munirsi prima di un titolo giudiziale?

Le risposte offerte da dottrina e giurisprudenza sono tutt’altro che uniformi.

Proprio per questo è utile ricostruire il quadro, cercando di capire quando il contratto rinegoziato può ancora legittimare l’azione esecutiva e quando, invece, la procedura rischia di essere travolta per difetto di titolo.

Che cosa si intende per rinegoziazione del mutuo

In termini generali, rinegoziare un mutuo significa modificare le condizioni economiche e, talvolta, strutturali di un contratto in corso, mediante un nuovo accordo tra banca e mutuatario.

Le aree interessate sono, di regola, il tasso di interesse e lo spread, la durata complessiva del finanziamento, il numero e l’importo delle rate, il passaggio da tasso variabile a tasso fisso (o viceversa).

Dal punto di vista tecnico siamo davanti a una modificazione del contratto ex art. 1321 ss. c.c., che può declinarsi in modi diversi. In alcuni casi ci si limita a un’integrazione delle condizioni originarie, con un atto che non ha carattere novativo. In altri, invece, le parti vogliono proprio sostituire l’obbligazione preesistente con una nuova obbligazione: è la novazione oggettiva di cui all’art. 1230 c.c.

È importante tenere distinta la rinegoziazione da altre figure che, nella pratica, vengono spesso confuse con essa. Non va confusa con la surrogazione (o portabilità), in cui il vecchio mutuo viene estinto e sostituito da un nuovo finanziamento con un diverso istituto di credito, con contestuale trasferimento dell’ipoteca. E non va confusa nemmeno con la semplice sospensione delle rate: in quest’ultimo caso il contratto non viene riscritto nelle sue strutture essenziali, ma si interviene solo sul “quando” pagare, non sul “quanto” e sul “come”.

Sul piano civilistico, ai fini esecutivi la domanda decisiva è una sola: dopo la rinegoziazione, l’obbligazione di restituzione - capitale e interessi - è ancora riconducibile al titolo originario oppure il credito che la banca intende far valere discende, di fatto, da un nuovo assetto negoziale che il contratto di partenza non è più in grado di rappresentare da solo?

Il titolo esecutivo nei mutui

Il punto di partenza è, inevitabilmente, l’art. 474 c.p.c., che condiziona l’esecuzione forzata all’esistenza di un titolo esecutivo relativo a un diritto “certo, liquido ed esigibile”. Per ciò che interessa i mutui bancari, il comma 2, n. 3, riconosce efficacia esecutiva agli atti ricevuti da notaio o altro pubblico ufficiale quando contengono l’obbligazione di pagare una somma di denaro.

La giurisprudenza di legittimità è costante nel ritenere che il contratto di mutuo integra titolo esecutivo a favore della banca quando ricorrono tre condizioni fondamentali: il contratto deve essere stipulato in forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata; la somma mutuata deve essere effettivamente messa nella disponibilità giuridica del mutuatario, anche tramite una mera operazione contabile; il mutuatario deve assumere un obbligo di restituzione chiaro, espresso e non subordinato a condizioni tali da rendere incerto il sorgere del debito.

Rinegoziazione e permanenza dell’idoneità esecutiva

Una parte significativa della giurisprudenza di merito, tende a valorizzare la continuità del contratto originario, anche dopo gli accordi di rinegoziazione.

Quando le modifiche riguardano il numero e l’importo delle rate, nonché la durata del piano di ammortamento, è stato ritenuto che tali pattuizioni, in quanto estranee al capitale da restituire e alla misura del tasso, incidano soltanto sulla quantificazione degli interessi e sulla misura del debito a una certa data, ma non compromettano l’idoneità del contratto originario a costituire titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474 c.p.c. (cfr. ordinanza del Tribunale di Padova del 13.07.2018 e Tribunale di Verona 15.02.2022).

In questa prospettiva, le modifiche considerate “accessorie”, per quanto possano essere numerose, non danno luogo a una novazione e non cancellano il vecchio rapporto, ma si limitano a ridistribuire nel tempo l’adempimento di un debito che resta quello scaturito dal mutuo iniziale. Di qui l’idea, oggi piuttosto radicata, che la banca possa azionare l’esecuzione fondandosi sul contratto originario, limitandosi ad allegare gli accordi di rinegoziazione e i prospetti di calcolo come documenti illustrativi, senza che ciò comporti il venir meno del titolo.

Questo orientamento risponde a un’esigenza molto concreta di stabilità del traffico giuridico: il mutuo, in particolare se ipotecario, è un contratto “pesante” sotto il profilo formale e non sarebbe realistico pretendere che ogni intervento di aggiustamento sul piano di ammortamento richieda un nuovo atto pubblico con tutte le relative formalità e costi.

L’orientamento più rigoroso

Accanto a questa lettura più elastica, si è formata negli ultimi anni anche una giurisprudenza più severa sul piano dell’“autosufficienza” del titolo esecutivo.

Il fatto che le rinegoziazioni non abbiano carattere novativo non è, di per sé, decisivo; ciò che conta è se, alla luce di tali modifiche, l’originario contratto contenga ancora tutti gli elementi necessari per determinare, senza ricorso a fonti esterne, il credito azionato.

Se le pattuizioni successive modificano la portata del credito in modo tale da rendere indispensabile far riferimento a ulteriori documenti per ricostruire l’esatto ammontare del debito, il titolo può perdere la qualità di fonte di un credito liquido ai sensi dell’art. 474 c.p.c.

La conclusione potrebbe essere severa: se, a seguito della rinegoziazione, il credito esigibile non è più ricavabile dal solo mutuo, l’azione esecutiva avviata sulla base di quel contratto può essere ritenuta affetta da carenza di titolo, con conseguente estinzione o chiusura anticipata della procedura.

È una presa di posizione che offre argomenti importanti alla difesa del debitore, soprattutto nei casi - frequenti nella prassi - in cui le rinegoziazioni servono anche a “consolidare” pregresse esposizioni (fidi, sconfinamenti, altri finanziamenti), assorbendole nel nuovo piano.

In simili ipotesi, è davvero discutibile che l’importo azionato in via esecutiva possa dirsi mera declinazione del mutuo originario, e non piuttosto il frutto di un rapporto complesso che andrebbe accertato in sede di cognizione.

Indicazioni operative per banche e mutuatari

Alla luce di questi orientamenti non è possibile dare una risposta standard alla domanda se ogni mutuo rinegoziato possa ancora fungere da titolo esecutivo. La valutazione va fatta caso per caso, ma alcune linee di prudenza possono aiutare a ridurre il rischio di contenzioso.

Per gli istituti di credito, il primo passaggio è distinguere le rinegoziazioni che intervengono su elementi davvero accessori - il numero delle rate, la durata del preammortamento, certe modalità tecniche di pagamento - da quelle che toccano invece il contenuto economico essenziale dell’obbligazione, come il capitale, il tasso, l’inclusione di ulteriori esposizioni o la ristrutturazione complessiva delle posizioni del cliente.

Quando si entra in quest’ultimo terreno, è opportuno valutare la stipula di un atto di rinegoziazione in forma pubblica o autenticata, che recepisca in modo completo il nuovo assetto debitorio e, se necessario, riformuli il piano di ammortamento con valore di vera e propria dichiarazione contrattuale, senza affidarsi a semplici prospetti interni.

Nelle situazioni più complesse - consolidamento di debiti pregressi, rinegoziazioni ripetute nel tempo, sovrapposizione di diversi rapporti - può essere ragionevole considerare un passaggio per la cognizione, per esempio tramite decreto ingiuntivo, prima di avviare l’esecuzione. È un costo in termini di tempo e attività processuale, ma può evitare che l’intera procedura esecutiva venga poi travolta per difetto di titolo.

Dal lato dei mutuatari, invece, la rinegoziazione non va letta come una sorta di “resa” preventiva rispetto alla pretesa della banca. Anzi, proprio la stratificazione degli accordi successivi può aprire spazi difensivi concreti.

Sul piano formale è importante verificare se gli atti modificativi rispettano il requisito di forma proprio del contratto cui accedono, soprattutto quando incidono su elementi essenziali del rapporto.

Sul piano sostanziale è decisivo chiedersi se l’importo azionato in sede esecutiva sia effettivamente riconducibile alle pattuizioni risultanti dal titolo o se, al contrario, derivi da conteggi unilaterali dell’intermediario che richiederebbero un vaglio pieno da parte del giudice.

Poiché si tratta di condizioni dell’azione esecutiva, il difetto del titolo può essere rilevato dal giudice anche d’ufficio, ma questo non esonera il debitore - e il suo difensore - dal predisporre opposizioni strutturate, che mettano in luce in modo chiaro il “salto” tra contratto originario, atti di rinegoziazione e credito concretamente azionato.

Conclusioni

La stagione delle rinegoziazioni, alimentata dall’incremento dei tassi di interesse, ha reso più flessibile il rapporto di mutuo, ma ha al tempo stesso complicato la vita del processo esecutivo.

Dunque, risulta importante l’analisi concreta del rapporto: numero e contenuto delle rinegoziazioni, forma degli atti, chiarezza della disciplina del debito residuo, coerenza tra importo azionato e pattuizioni contrattuali. Solo una ricostruzione puntuale, che tenga insieme diritto sostanziale e diritto processuale, permette al creditore di impostare l’azione esecutiva su basi solide e al debitore di far valere, quando ve ne sono i presupposti, difese che non siano semplicemente dilatorie, ma realmente incisive.