La firma digitale svolge un ruolo fondamentale nelle procedure di gara telematica, garantendo l'autenticità, l'integrità e la non ripudiabilità dei documenti e delle comunicazioni scambiate tra le parti coinvolte.
In tali procedure, la firma digitale viene utilizzata per sottoscrivere i documenti pertinenti, come offerte, comunicazioni ufficiali, dichiarazioni di conformità, e così via, assicurando che i documenti non possano essere alterati dopo la firma e che l'autore non possa negare di averli firmati.
Per garantire la validità della firma digitale, è necessario che venga utilizzato un certificato digitale valido, rilasciato da un'autorità di certificazione riconosciuta, che attribuisce validità legale alla firma digitale e ne conferma l'origine e l'autenticità.
Nel contesto delle gare telematiche, l'uso della firma digitale semplifica e accelera i processi, riducendo i tempi di gestione della documentazione e aumentando la sicurezza delle transazioni. Tuttavia, è importante che le normative e le linee guida specifiche siano seguite attentamente per garantire la conformità legale delle firme digitali utilizzate.
Il caso
Nel caso sottoposto al vaglio della Terza Sezione del T.A.R. Sicilia - Catania al n. 831 delli 15 marzo 2023, la ricorrente aveva presentato offerte per tre dei lotti relativi all’autorizzazione per un servizio di trasporto turistico sull’Etna e, dopo essere stata ammessa dalla commissione di gara, è stata classificata al primo posto della graduatoria per aver offerto il maggior rialzo economico.
Tuttavia, una società concorrente aveva sollevato obiezioni riguardo alle offerte presentate dall’aggiudicataria, poiché sarebbero state firmate digitalmente da un soggetto estraneo alla società. Di conseguenza, la stazione appaltante ha annullato la proposta di aggiudicazione e proposto di assegnare la gara alla seconda classificata, in stretta applicazione dell'art. 83 co. 9 D.Lgs. 50/2016 (Codice Appalti), che prevede l'esclusione nei casi di incertezza sulla provenienza dell'offerta a causa di difetti nella sottoscrizione.
I motivi d’impugnazione
La ricorrente ha quindi impugnato gli atti di gara, sostenendo che la mancanza di firma digitale sarebbe sanabile secondo le disposizioni del disciplinare di gara e che non vi era alcuna incertezza sulla sua identità, avendo fornito documentazione che dimostrava un errore nella sottoscrizione commesso dalla società di consulenza incaricata.
Ha inoltre affermato che l'Amministrazione avrebbe dovuto consentire l'integrazione della firma mancante anziché procedere con l'esclusione.
La decisione
Prima di rendere la propria decisione, il Collegio ha premesso una peculiare analisi sull'orientamento recente di parte della giurisprudenza amministrativa, che tende a essere più permissivo e sostanzialista, consentendo l'ammissibilità dell'offerta anche in caso di mancata o incompleta sottoscrizione.
Secondo questo approccio interpretativo, la mancanza di firma può essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, a condizione che sia possibile ricondurla con assoluta certezza a un determinato soggetto o operatore economico.
Tuttavia, tali interpretazioni devono essere applicate considerando le circostanze specifiche di ogni caso, in modo da garantire che, nonostante la mancanza di firma, sia comunque possibile identificare con certezza l'autore dell'offerta e raggiungere gli obiettivi della sottoscrizione.
Invece, nel caso che ha interessato il Tribunale, la presenza della firma digitale di un soggetto estraneo all'offerente ha reso impossibile alla stazione appaltante attribuire l'offerta con certezza assoluta al suo vero autore.
Questo vizio non è semplicemente una mancanza di firma, ma ha determinato la carenza di un requisito essenziale dell'offerta, ovvero l'identificazione chiara dell'autore e, pertanto, non essendo sanabile mediante il soccorso istruttorio, risulta idoneo a precludere l'ammissibilità dell'offerta.
La mancanza di firma digitale da parte di un soggetto estraneo all'offerente determina quindi l'immediata e automatica esclusione dell'operatore economico dalla procedura selettiva.
Infatti, l'offerta può essere valida e vincolante solo se chi la firma ha il potere di impegnare il concorrente, altrimenti non è accettabile.
La sottoscrizione dell'offerta attesta la provenienza soggettiva e la serietà dell'offerta stessa, stabilendo la responsabilità del concorrente per le prestazioni oggetto dell'affidamento.
Il difetto di sottoscrizione non è correggibile mediante soccorso istruttorio, essendo questo rimedio limitato dal principio dell'autoresponsabilità dei concorrenti, secondo il quale ciascuno di essi è responsabile delle proprie azioni.
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